Orzecznictwo zespołów arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące problematyki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zbyt bogate. Brak jest także w istniejącym orzecznictwie wyraźnej linii co do definiowania określonych pojęć, uznawania pewnych kategorii informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a do 21 października 2005 r., czyli do wydania przywoływanej wielokrotnie już uchwały SN, także co do sposobu postępowania z informacjami zastrzeżonymi. Uchwała SN odcisnęła piętno także na obecnym orzecznictwie, w którym ustawicznie powraca stwierdzenie, że jedyną sankcją za nieskuteczne utajnienie informacji jest ich ujawnienie.
Orzekający zgodnie stoją na stanowisku, iż nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa danych zawartych w informacji z Krajowego Rejestru Karnego, odpisach z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczeniu z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, zaświadczeniu właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r. – KIO/UZP 772/08, wyrok zespołu arbitrów z dnia 15 lutego 2005 r. – UZP/ZO/0-233/05, wyrok zespołu arbitrów z dnia 8 czerwca 2005 r. – UZP/ZO/0-1229/05).
Za tajemnicę przedsiębiorstwa z reguły uznawana jest informacja zawarta w wykazie osób realizujących zamówienie, a więc osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał oraz informacja o ich kwalifikacjach (wyrok zespołu arbitrów z dnia 23 stycznia 2007 r. – UZP/ZO/0-55/07, wyrok KIO z dnia 5 września 2008 r. – KIO/UZP 874/08, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2010 r. – KIO/UZP 117/10 czy wyrok SO w Warszawie – V Ca 421/07). W orzecznictwie można jednak równolegle spotkać skrajnie inne stanowisko, w których możliwość zastrzeżenia tych informacji jest kategorycznie negowana (wyrok zespołu arbitrów z dnia 12 stycznia 2006 r. – UZP/ZO/0-13/06, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r. – KIO/UZP 255/08, wyrok zespołu arbitrów z dnia 12 stycznia 2006 r. – UZP/ZO/0-13/06).
Na rozbieżne stanowiska można także trafić w zakresie uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zespół arbitrów w wyroku z dnia 20 stycznia 2006 r. stwierdził, iż: „W przypadku opinii bankowej poufny charakter zamieszczonych w niej informacji wynika wprost z treści dokumentu” (UZP/ZO/0-111/06, tak też: wyrok zespołu arbitrów z dnia 14 października 2004 r., UZP/ZO/0-1698/04). Stanowisko takie nie spotkało się jednak z akceptacją KIO, która w wyroku z dnia 4 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 255/08) stwierdziła, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być objęta informacja z banku o wysokości posiadanych środków finansowych. Stanowisko to powtórzone zostało także w wyroku z dnia 16 marca 2010 r. (KIO/UZP 13310).
Ciekawą grupę orzeczeń stanowią te dotyczące możliwości wyłączania jawności informacji dotyczących sposobu obliczania ceny i kontrahentów wykonawcy. Zespół arbitrów w wyroku z dnia 9 czerwca 2006 r. uznał, że „wyszczególnienie kosztów działania, w szczególności kosztów badań i logistyki oraz marży, należy uznać za informację organizacyjną przedsiębiorstwa, która nie jest ujawniana do wiadomości publicznej” (UZP/ZO/0-1625/06).
Wcześniej zespół arbitrów w wyroku z dnia 25 października 2004 r. (UZP/ZO/0-1759/04) stwierdził nawet, że wykonawca ma prawo do utajnienia nazw proponowanych produktów, gdyż wiązałoby się to z ujawnieniem źródła ich nabycia. W postępowaniu będącym przedmiotem rozprawy zamawiający dokonywał zakupu środków czystości. Arbitrzy stanęli także na stanowisku, iż wykonawca ma prawo do utajnienia szczegółowej kalkulacji ceny zawartej w składanej ofercie (wyrok zespołu arbitrów z dnia 13 grudnia 2006 r.
– UZP/ZO/0-2901/06, wyrok zespołu arbitrów z dnia 9 marca 2007 r.
– UZP/ZO/0-208/07).
Wypowiadając się w kwestii wysokości rabatów uzyskiwanych przez wykonawcę, KIO uznała w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r., iż sama informacja o wysokości rabatu nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodziła się w tym zakresie z wcześniejszym stanowiskiem zamawiającego, który oddalił protest wykonawcy. Pogląd ten można uznać za dyskusyjny, gdyż informacja o wysokości rabatu wraz z informacją o dostawcy towaru (czy jego nazwie) może już dać pełną informację konkurencji o cenach, jakie płaci wykonawca.
Problem tajemnicy przedsiębiorstwa powracał także w kontekście zamówień na dostawę komputerów oraz systemów informatycznych. Zespół arbitrów zgodził się, iż „informacje dotyczące sposobu skonfigurowania systemu oraz szereg innych informacji technicznych dotyczących elementów systemu, w tym elementy opisu sposobu wykonania zamówienia, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok zespołu arbitrów z dnia 12 czerwca 2007 r., UZP/ZO/0- 669/07). Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano także informacje dotyczące danych technicznych sprzętu komputerowego, jeżeli nie jest on standardowy (wyrok zespołu arbitrów z dnia 16 listopada 2006 r„ UZP/ZO/0-2769/06, UZP/ZO/0-2787/06, UZP/ZO/0-2788/06).
Zespół arbitrów, rozpatrując odwołanie w postępowaniu na sprzątanie szpitala, stwierdził, że informacje takie, jak „czuwanie nad przestrzeganiem przez pracowników wykonujących usługę zasad i przepisów BHP, planowanie cyklicznych szkoleń w dziedzinie przestrzegania zasad higieny szpitalnej, plan organizacji i tematyka
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych szkoleń, plan obsady osobowej” nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok zespołu arbitrów z dnia 8 czerwca 2004 r., UZP/ZO/0-791/04). Pogląd ten powtórzony został przez KIO, która dodatkowo stwierdziła, że nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko plan higieny, ale także wykaz używanych środków czyszczących. Nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa informacja, która nie była utajniana we wcześniej składanych ofertach (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2009 r„ KIO/UZP 114/09, KIO/UZP 116/09). Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą jednak zostać uznane harmonogramy pracy firmy sprzątającej, nawet jeśli zostały sporządzone w oparciu
– 0 powszechnie obowiązujące przepisy, gdyż sposób ich sporządzenia
– 1 informacje w nich zawarte stanowić mogą know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r„ KIO/UZP 53/09).
Orzekający jednolicie podchodzą do kwestii zakazu obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących umów zawartych z jednostkami należącymi do sektora finansów publicznych (np. wyrok zespołu arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r., UZP/ZO/0-1572/05). Ciekawy wyrok dotyczący problemu utajniania dokumentów potwierdzających należytego wykonanie zamówień wydała KIO, stwierdzając, iż nie można utajnić listów referencyjnych, o ile dotyczą one zamówień wskazanych w części jawnej oferty (wyrok KIO z dnia 27 października 2008 r., KIO/UZP 1110/08).
Niejako w opozycji do wszystkich orzeczeń akceptujących prawo do wyłączania jawności części informacji stoi wyrok KIO z dnia 15 września 2008 r., w którym stwierdzono, iż „oferta w zakresie, jaki będzie badany w ramach kryteriów oceny ofert powinna być jawna dla wszystkich wykonawców” (KIO/UZP 908/08). Takie stwierdzenie jest sprzeczne z podejściem respektującym prawo wykonawcy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem de facto właśnie w tej części oferty, która będzie badana w ramach kryteriów oceny ofert istnieje największe prawdopodobieństwo zamieszczenia informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
KIO stwierdziła ponadto, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznany fakt posiadania przez wykonawcę certyfikatów potwierdzających spełnianie wymagań określonych przepisami prawa (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 772/08). Do tej grupy orzeczeń należy zaliczyć także wyrok z dnia 28 kwietnia 2009 r., stwierdzający, iż „badania, które potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji podlegających ochronie zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (KIO/UZP 451/09). Zgodnie z tym stanowiskiem nie można zatem objąć skutecznie ochroną wyników wszelkiego rodzaju badań mających na celu potwierdzenie zgodności wyrobu z obowiązującymi normami.
Reasumując, należy stwierdzić, iż w orzecznictwie widoczna jest tendencja do ujawniania nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawców informacji jako jedyna sankcja wobec wykonawców. Częstokroć bowiem pojawiają się stwierdzenia o zakazie odrzucania ofert zawierających nieskuteczne zastrzeżenia oraz o tym, iż jedyną sankcją może być ujawnienie takich informacji. W tym miejscu dość wyjątkowy wydaje się być wyrok z dnia 8 sierpnia 2008 r., w którym KIO stwierdziła, iż naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest zastrzeżenie danych z Krajowego Rejestru Karnego oraz ZUS (KIO/UZP 451/09). Istnieją rozbieżności co do możliwości uznania pewnych kategorii informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ustabilizowanej linii orzeczniczej w tym względzie należy uznać za jedną z przyczyn niechęci zamawiających do ujawniania wątpliwych tajemnic. Ta niechęć przekłada się także na stosunkowo niewielką liczbę orzeczeń dotyczących problemu tajemnicy przedsiębiorstwa. W praktyce bowiem dopiero w postępowaniach o wysokiej wartości konkurentom opłaca się kwestionowanie skuteczności zastrzeżenia informacji.
Leave a reply